未经批准签订的土地分割协议合同效力问题

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　　近日，有人咨询未经土地管理部门批准，双方签订了分割土地协议，问协议是否有效？对此与几人探讨后，意见不一，双方各执己见，结合一个案例简单分析，欢迎各位在文后留言继续讨论。
　　案例：原告中山市晋基房地产开发有限公司（乙方）与被告威霖（中山）有限公司（甲方）于2013年5月28日签订《土地使用权转让协议书》约定：被告将位于中山市板芙镇湖洲村的土地使用权57亩中的一部分即43亩转让给原告，总转让款为人民币0.43亿元。该转让土地权属性质为国有，土地类型为出让，用途为工业，使用年限至2047年10月22日，转让时土地无地上附着物。付款方式为，（1）乙方于本协议签订二日内支付200万给甲方，余下定金于协议签订三日内划入。（2）甲方在收取全部定金后办妥第一条第六款土地使用权分割手续，在领取独立的土地使用权证后十日内，双方签订资金托管协议，因转让土地使用权尚未独立办产权证，分割办证所涉的所有税费及相应费用由甲方承担。双方在知晓上述情况及转让土地规划情况的基础上签订本协议。乙方愿意按照上述前提及土地规划条件与甲方进行交易，不得以规划调整作为变更或撤销本协议的依据，土地转让款也不作任何调整。甲方在收到合同约定全部定金之日起十个工作日内将办理转让土地登记手续的材料递送至国土部门。
　　被告收取该两笔定金后分别开具了收款收据。2014年8月4日原告通过电子邮件方式向被告发出通知书，称：就转让位于中山市板芙镇湖洲村土地使用权事宜，鉴于转让土地至今未能办妥分割领取独立产权证，为妥善处理该事宜，通知贵公司于2014年10月31日前办妥转让土地分割领取独立产权证手续；如上述期限届满仍未办妥的，将按双方签订的合同约定处理。
　　上述指定期限届满后，原告又于2014年11月13日向被告发律师函，通知被告解除双方于2013年5月28日签订的《土地使用权转让协议书》，并要求被告在三个工作日内将已付定金无息全额退回给原告，逾期不履行的，将根据协议约定追究被告的违约责任，同时将向法院提起诉讼。其后，双方因无法退款及违约责任等达成一致协商，原告于2014年11月17日诉至法院。 
　　《房地产管理法》第38条的规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。而《合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第二款，“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”。
　　案例明显为建设用地使用权转让合同纠纷，且案涉的土地系分割部分转让，故需要先确定合同效力，应先审查拟转让的该部分土地是否依法登记领取了独立权属证书及可否转让。如果未办理权属登记，显然违反了相关的法律法规，但是否违反了相关的法律法规合同就无效呢？ 
　　《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。” 《合同法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
　　 可以看出合同是否有效，要看违反法律法规规定是否是效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“……16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。……”
　　未经土地管理部门和房产管理部门批准转让拆分的土地，应该不会绝对的损害国家利益或者社会利益，土地管理部门和房产管理部门的批准只是为了管理房地产开发及出售的秩序。因此，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第二款的规定应是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不会导致合同无效，案涉的合同关于分割办证及相关部分约定，系双方真实的意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应该合法有效。