浅析一种民间借贷抵押登记风险

发布时间： 2017-12-19 11:11:26

来源：楼盘网

　　民间借贷纠纷在民事诉讼中一直占据极大比重，除去借贷主体无法履约这一种主要风险之外，民间借贷其法律风险日渐呈现出新的特征和趋向新的方向，比如在民间借贷中借贷主体以不动产做抵押而申请抵押登记之时便存在一种潜在风险，其不仅考验登记机构的审核能力，同时对于往往以自己之不动产做抵押的借款人而言，其潜在风险巨大。笔者有意就在登记实务中遇到的一种民间借贷办理抵押登记的风险进行阐释，以期对于登记机构在受理此类业务时能够有效防控风险，并期望一方借款人在涉及民间借贷业务时能够加以注意，防患于未然。
　　一种民间借贷抵押登记风险情形
　　实务中常有这样的情形，甲与乙私下达成借款协议，甲出借给乙一笔款项，乙以其名下一套住房作为担保。同时甲要求乙配合其办理委托公证，由乙委托甲至登记机构代其办理抵押登记业务。随后甲一人持乙之不动产权属证书独自至登记机构办理抵押登记，因为存在委托代理公证，很多登记机构囿于受理人员业务素质不高，多不会对于此种申请人之申请及材料进行审慎审核。而一旦其申请经登记机构受理并审核通过，顺利登簿，其抵押权生效并经公示，则作为出借人甲之如意算盘便告成立，而作为抵押人之借款人其便承受了巨大的潜在风险，同时作为受理此类业务的登记机构亦有可能因未尽到合理审慎的义务而遭受涉诉的风险。那么，针对此类登记业务，对于作为借款人的抵押人和登记之受理机构的登记机构到底存在哪些方面的风险呢，笔者有意做逐一探讨。
　　委托公证自我代理之风险
　　上文之中提及的甲与乙之间的借贷关系，其乙以其不动产作为担保，其本应与甲共同申请抵押登记，而却委托甲代为申请，其符合自我代理之表征，其为滥用代理权的一种特殊情形，本身便潜在可能损害被代理人利益之风险。而实务中，此种委托多为借款人慑于出借人之压力被迫同意办理委托公证，借款人出于借款之需求，无奈之下同意配合，更有甚者，出借人一并要求借款人办理委托其出卖抵押房屋的委托公证手续，一旦发生借款人不能及时还款，便由其持公证书将标的房屋出卖，此种做法虽与流抵之约定有所不同，但其结果有“异曲同工之妙”，可谓凝结了众多民间借贷借款人常年累积的智慧。其借助委托公证这亦貌似严苛和合法的外衣，以期达到暗自掌控借款人抵押房屋之目的，此种明修栈道暗度陈仓之法，多表现为委托公证文书之委托事项模糊，比如仅仅提及委托办理抵押登记，却并未明确与之相关联的借款合同，同时对于受托人之身份亦未明确其为借贷关系主体之一，故而此种类型公证在经公证机构审核之时，其并不能够发现其自我代理之瑕疵，反而其至登记机构申请办理抵押登记时，其便显露出自我代理之问题，然而登记机构对于存在公证之申请，其在审核之时较之其他情形便可能不加审慎审核而导致申请人非法目的达成。而此种经委托公证后自我代理申请抵押登记之情形，其可谓造成登记机构及抵押人其后诸多风险的源泉。
　　抵押人之委托事项不明风险
　　在实务中，出借人作为代理人，其在委托公证中往往仅做了概括性约定，如约定由甲代为申请抵押登记，而对于抵押登记所依托的抵押合同，甚至借款合同细节均未涉及。在实践之中，许多登记机构对于因民间借款而申请抵押登记的实务做法往往为由抵押双方共同在登记机构签订由登记机构提供的制式借款担保协议，双方对于借款金额、期限及抵押物的情形进行简要约定，登记机构据此进行登记。此种做法虽然一定程度上便利了群众，然而针对此种委托办理抵押登记情形却存在了潜在的风险，针对借款人而言，其委托公证事项并未明确，如此便给予了出借人极大的利用空间，其不仅代借款人签订借款担保协议，同时代其在抵押登记申请表上签字。倘若登记机构不能发现这其中的申请瑕疵，便会给出借人可乘之机，达到顺利办理抵押登记的目的。
　　登记机构潜在审核风险
　　针对登记机构而言，在惯常的现场签订借款合同模式中，登记机构受理人员容易模糊委托代理申请登记和委托代理签订合同的区别，委托办理抵押登记其虽未明确其范围，但其指向却仅指办理抵押登记，代为提出抵押登记申请，也即由受托人代为在抵押登记申请表上签字，而其并不应具备代为签署借款合同及抵押合同的权限。登记机构针对民间借贷提供制式合同的做法实际上间接为出借人提供了可乘之机，其利用登记机构可能存在审核不严的纰漏，代为签订借款担保协议，代为申请登记，其针对担保范围和借款金额乃至借款期限均具有极大的自由掌控权限，可谓完全程度的代理权滥用。
　　登记机构在审核此类登记申请之时，应就委托权限进行仔细审核，倘若公证书中并未附加借款合同的，而公证书又未授权代理人代为签订借款合同的，应要求申请人提供由借贷双方签署的借款合同和抵押合同。实际上，当事人仅代理申请抵押登记的，其鉴于登记行为的非意思表示属性，其并非代理之滥用行为，亦不构成自我代理之情形，对此笔者亦曾在先前文章中有过阐述。然而倘若作为受托人的出借人代为签订借款合同和抵押合同，其便完全构成代被代理人与自己为民事行为之特征，自然构成自我代理，而其代为做出意思表示，其自然存在对被代理人利益之侵害风险。登记机构秉持形式合意原则，即仅审核当事人意思表示的形式合法，对于其真实性则在所不问，而此种委托，其在形式上便不具备双方合意之表征，且其自我代理未有被代理人之明确授权和追认，其出借人代为签署的借款担保协议自然不应作为登记原因材料据以受理。
　　故而在实务中，作为民间借贷一方的借款人，其不能仅因急于用款而有所疏忽，置潜在风险于不顾，规避风险的做法实则并无技术含量可言，即不办理所谓的各类公证事项，亲自至登记机构同出借人办理抵押登记，仔细查看借款担保协议条款，留存备份，避免出借不动产权属证书和身份材料，如此方可有效规避风险。而至于登记机构，在审核此类申请时，对于委托事项不清的，可要求申请人予以补正，对于申请人提供了借款合同和抵押合同的，可以合同之签名与抵押人申请办理首次登记时签名仔细比对，以尽到合理审慎之义务，避免给存在非法意图之申请人提供可乘之机。

责任编辑： songruiqiong

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